Tutela provisória no Novo CPC (tutelas de urgência e de evidência)

Dorgival Viana Jr

Dorgival Viana Jr

Procurador Federal em PGF
Procurador Federal, ex-Procurador Municipal de Campo Alegre, ex-Oficial do Ministério Público do Estado de Alagoas, ex-Auditor do Tribunal de Justiça Desportiva do Futebol de Alagoas, ex-membro da Comissão de Ética na Administração Pública da OAB/AL, ex-estagiário do Ministério Público Federal.
Dorgival Viana Jr

O Novo Código de Processo Civil: A regulamentação das tutelas provisórias

 

O Novo CPC cria um regramento muito específico sobre as tutelas provisórias e nesse tema nos traz diversas inovações importantes.

Em todo o Livro V (arts. 294 a 311), categoriza, conceitua e regulamenta as tutelas provisórias, assim entendidas as tutelas de urgência e de evidência.

Neste artigo, você irá ver os seguintes temas:

  • O que é tutela provisória;
  • O que é e quais são as tutelas de urgência;
    • Como podem ser requeridas as tutelas de urgência (cautelares e antecipadas);
  • O que é a tutela de evidência.

Tal qual o Novo Código, aqui iniciamos nossa jornada com alguns conceitos básicos, sempre tendo em vista que o nosso foco é a simplicidade e a objetividade.

Se um direito é juridicamente exigível, diz-se que há aí uma pretensão (Exemplo: Crédito vencido).

Se a pretensão é efetivamente deduzida em juízo, têm-se a demanda, a qual tem por objetivo receber uma tutela jurisdicional que é a uma espécie de pronunciamento do Estado Juiz.

 

Generalidades

 

A tutela provisória é aquela que representa busca implementar uma medida assecuratória ou mesmo satisfativa, antes de findo o processo (antes, portanto, do trânsito em julgado).

A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência (perigo) ou evidência (juízo de – elevada – probabilidade).

As tutelas provisórias de urgência, sejam elas cautelares (assecuratórias) ou antecipadas (satisfativas/de mérito), podem ser concedida em caráter antecedente (petição com requisitos mais simplificados apresentada antes da demanda propriamente dita) ou incidental (durante o curso do processo).

Não se pode cobrar custas para o pedido de tutela provisória de caráter incidental, pois pressupõe um processo já em curso e com custas pagas ou legalmente dispensadas.

Uma vez concedida, a tutela provisória se mantém eficaz até o fim do processo (inclusive em eventual suspensão do feito), salvo decisão judicial que expressamente a revogue ou modifique, o que pode acontecer a qualquer tempo.

O juiz tem liberdade para escolher as medidas que considerar adequadas para a efetivação da tutela provisória, seja ela de urgência ou evidência, não se limitando por rol taxativo algum. A medida, por certo, deve ser idônea (lícita e eficaz) ao fim pretendido.

A efetivação da tutela provisória deve utilizar as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, que no entanto devem ser adaptadas para melhor efetividade.

Qualquer decisão referente a tutela provisória (concessão, negativa, modificação ou revogação) demanda motivação clara, precisa e suficiente, sob pena de sua nulidade (reconhecível por meio de agravo de instrumento).

A tutela provisória quando requerida em caráter antecedente deve ser apresentada perante o juízo competente para conhecer o pedido principal (com distribuição normal), em sendo incidental deve ser solicitada ao juízo da causa.

Como regra geral, a tutela provisória será requerida ao Tribunal sempre que se tratar de ações de competência originária ou de recursos.

Neste caso, o pedido deve ser apresentado ao órgão do Tribunal responsável pelo julgamento de mérito.

As tutelas de urgência: Tutela antecipada e tutela cautelar no Novo CPC

O que se aplica a todas as tutelas de urgência (antecipada e cautelar)?

Requisitos

 

Para a concessão da tutela de urgência é necessário que conste no processo elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Para melhor entendimento, explicito os requisitos abaixo:

  • a)Probabilidade do direito (fumus boni juris): diz-se provável a pretensão que encontra guarida pela análise conjunta do direito discutido em tese e do conjunto probatório, ou seja, da análise do direito e do fato tratado no processo (este a partir do que se produziu de provas até então) nos permite deduzir ser provável que o requerente vença; E
  • b) Perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora):
    • b.1) Perigo de dano: a plausibilidade de que o direito que se discute sofra algum tipo de mal. A conduta de uma das partes ou mesmo o fator tempo representam nocividade ao direito do requerente; ou
    • b.2) Risco ao resultado útil do processo: Ameaça que direta ou indiretamente pode prejudicar o direito do requerente, caso vença a ação (ex: dilapidação de patrimônio).

É possível que o juiz exija caução idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa suportar, no entanto se o requerente não puder apresentar por ser hipossuficiente, a mesma deve ser dispensada.

Dada a natureza das tutelas de urgência, o juiz pode ou não ouvir a outra parte antes de sua concessão.

A tutela antecipada de urgência (satisfativa) não deverá ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Destaco que os tribunais têm afastado este requisito (ausência de perigo de irreversibilidade) e concedido tutelas antecipadas mesmo com perigo de irreversibilidade em casos de natureza alimentar ou nas hipóteses em que a irreversibilidade seja dúplice (é dizer: irreversibilidade dos efeitos para autor e réu).

Casos como os de risco à saúde são exemplos dessa irreversibilidade dúplice. Tal entendimento privilegia o princípio da dignidade humana e a própria utilidade do processo que pode não existir se houver a espera pelo provimento final.

Formas de efetivação e responsabilidade por eventual dano

No que se refere a tutela de urgência de natureza cautelar, o Novo CPC dispõe expressamente sobre a clausula de eficacização aberta, é dizer o juiz ou tribunal pode adotar qualquer medida idônea para asseguração do direito, exemplificando com as medidas de arresto, sequestro, arrolamento de bens e registro de protesto contra alienação do bem.

A parte responderá pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência (cautelar ou antecipada) causar à parte contra quem litiga se:

  • a) A sentença lhe for desfavorável (provimento final de mérito);
  • b) Não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 dias (para tutelas antecedentes);
  • c) Ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;
  • d) For acolhida alegação de decadência ou prescrição (na verdade, esta hipótese já está abarcada pela letra “a”, mas o Código preferiu ser expresso);

A necessidade de reversão dos prejuízos que aguentou a parte adversa, nesses casos, decorre diretamente do Novo CPC, de modo que entendo cabível mesmo que não haja manifestação expressa neste sentido.

Tal indenização deve ser liquidada nos mesmos autos do processo principal, mas pode ocorrer em autos apensos, desde que justificadamente (exemplo: trânsito em julgado do capítulo da sentença referente a esta medida, mas continuidade do processo em outra instância em relação a outro capítulo).

Inovação do Novo CPC: Tutela antecipada pedida em caráter antecedente (antes da ação dita principal)

Até a efetiva vigência do Novo CPC, a tutela antecipada não poderia ser pedida em caráter antecedente (preparatório), pois se entendia (jurisprudência pacífica) que apenas a tutela cautelar permitia um movimento precário como se via na ação cautelar preparatória.

Não se permitia (até o fim da vigência do CPC-73), nesse caso, a chamada fungibilidade entre tutelas (pedir uma tutela pela outra), ou seja, se pedir tutela antecipada em ação cautelar preparatória.

É curial gizar que a fungibilidade era expressamente permitida em caráter incidental (durante o curso do processo), vez que era permitido pedir tanto uma quanto outra neste momento.

Sobre o pedido antecedente de tutela antecipada (satisfativa), o Novo CPC nos diz que é lícito ao autor apresentar petição inicial que se limite ao requerimento da tutela antecipada e a mera indicação do pedido de tutela final. Deverá expor a lide, o direito que se busca realizar e um dos dois requisitos de urgência (perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo).

O perigo ou o risco devem ser contemporâneos a apresentação do pedido, ou seja, a urgência deve ser atual quando da apresentação do pedido de tutela antecipada em caráter antecedente.

O autor deve indicar o valor da causa com base no pedido final (e não apenas no antecedente).

Deve haver informação expressa e clara de que o autor está a elaborar um pedido em caráter antecedente (sugiro apontar isso na primeira página e repetir a indicação quando dos pedidos).

Destaco que as decisões interlocutórias que se referirem a tutela provisória podem ser atacadas por agravo de instrumento (concessão, modificação, revogação ou negativa).

Quando concedida a tutela antecipada requerida em caráter antecedente, deverão ser adotadas as seguintes providências:

  • a) O autor deve aditar a petição inicial, podendo complementar a argumentação, juntar novos documentos e pedir a confirmação do pedido de tutela final no prazo de 15 dias ou outro maior que o juiz pode fixar;
  • b) O réu deve ser citado e intimado para audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334 (apenas a partir da realização deste ato é que passa a, em regra, contar o prazo para contestação), no entanto o prazo para eventual agravo de instrumento começa a correr de imediato (data da juntada do mandado ou aviso de recebimento);

Se não houver o aditamento mencionado acima, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito. Caberá ao autor os ônus da sucumbência.

Não haverá novas custas processuais para o aditamento que deve ocorrer nos mesmos autos (lembrando que apenas as tutelas provisórias incidentais são isentas de custas).

Se o juízo entender que não há elementos para a concessão da tutela antecipada, o juízo deve determinar a emenda da petição inicial em até 5 (cinco) dias, sob pena de ser indeferida a petição e o processo ser extinto sem resolução de mérito.

Estabilização da tutela antecipada concedida em caráter antecedente

Diz o Novo Código que se o réu não recorrer da concessão da tutela antecipada concedida em caráter antecedente, a mesma se tornará estabilizada.

Daniel Mitidiero critica a menção a necessidade de recurso, afirmando que qualquer oposição por parte do réu deve impedir a estabilização da tutela, uma vez que estará caracterizada a pretensão resistida (seja por meio de contestação, seja por manifestação pela efetiva realização da audiência de conciliação ou mediação apresentada no prazo de recurso).

Entendemos que dada a menção a recurso a simples apresentação de contestação ou manifestação outra não impede a estabilização da tutela (que é um fim desejado pelo legislador quando da criação deste instituto), motivo pelo qual sempre sugerimos que se o réu não deseja tal importante efeito, deve apresentar agravo de instrumento.

Frisamos que se houver a estabilização dos efeitos, o processo deve ser extinto.

Ainda que extinto o processo em virtude da estabilização da tutela antecipada (satisfativa) requerida em caráter liminar, qualquer das partes pode demandar a outra para alterá-la (modificação, revisão ou invalidação).

Este pedido deve ser apresentado no mesmo processo, ainda que já esteja arquivado e extinto o pedido antecedente (caso em que será desarquivado) e deve ser apresentado no prazo decadencial de 2 anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo por estabilização da demanda.

Após ser concedida, a tutela antecipada estabilizada manterá seus efeitos até que seja revista, reformada ou invalidada e não faz coisa julgada, apesar de que a estabilidade de seus efeitos só pode ser afastada por decisão de mérito em pedido realizado na forma mencionada acima.

Resumo brevíssimo sobre a situação da ação cautelar preparatória no CPC-73

 

No Código de Processo Civil anterior, de 1973, o autor poderia interpor uma ação cautelar para assegurar o resultado útil do processo.

A ação cautelar preparatória poderia ser interposta antes da ação principal para, por exemplo, garantia do direito.

Após a efetivação da tutela cautelar, o autor dispunha de 30 dias para melhor preparar e instruir sua petição do processo principal.

Existem várias regras aplicáveis ao tema, mas destaco o fato de que a veiculação de pretensão satisfativa (antecipação de tutela) implicava a extinção da ação cautelar, como já mencionado.

O contrário não trazia qualquer consequência, ou seja, na ação dita principal o autor poderia pedir uma providência cautelar e chamar isto de antecipação de tutela sem qualquer consequência jurídica negativa (já que ambos os pedidos poderiam ser apresentados de forma incidental).

O Novo CPC alterou essa sistemática, incrementando o sincretismo processual como uma de suas principais bandeiras.

 

Tutela Cautelar Antecedente no Novo CPC

 

O Novo Código de Processo Civil nos traz, a partir do art. 305, a tutela cautelar requerida em caráter antecedente.

O termo ação cautelar não é mais utilizado no Novo CPC, pois a pretensão cautelar é veiculada em uma ação preparatória que pode ser modificada (após citação do réu) para incluir novos documentos, argumentos e pretensões.

Sobre as características básicas, não há muita distinção com o regulado atualmente, vejamos:

Art. 305.  A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

O autor deverá indicar a lide e seu fundamento, exposição sumária dos argumentos jurídicos e o perigo de dano ou risco útil do processo.

É dizer, a tutela cautelar continua fundada na urgência da medida, exigindo-se a demonstração de perigo de dano ou risco à utilidade do processo, diferençando-se, neste ponto, da tutela antecipada que também pode ser fundamentada na evidência.

E se o pedido for de natureza satisfativa (tutela antecipada)? Neste caso, o juiz simplesmente adota o procedimento referente à tutela antecipada requerida em caráter antecedente (art. 303 e seguintes do Novo CPC, tema tratado acima).

É dizer: Entendo que não há consequência negativa para o autor em chamar de cautelar o que é tutela antecipada (ou vice versa), pois para a nova legislação adjetiva a forma é acessória ao direito material e não deve impor restrições indevidas à efetivação do direito discutido em juízo.

O réu é citado para responder em 5 dias (e não para participar de audiência, dada a urgência alegada), se não contestar, produz-se o efeito material da revelia para a análise da tutela cautelar.

Havendo contestação, adota-se o procedimento comum.

Efetivada a tutela cautelar, o autor deverá formular o pedido principal em até 30 dias nos mesmos autos, sem necessidade de pagamento de novas custas processuais.

O autor poderá aditar a causa de pedir no momento que formular o pedido principal.

Após formulado o pedido principal, o processo segue o procedimento comum com a designação de audiência de conciliação ou mediação do art. 334 do Novo CPC. As intimações seguirão para os advogados e não haverá nova citação do réu.

O prazo para contestação ao pedido principal começa a fluir, em regra, da realização da audiência de conciliação ou mediação.

 

Cessação da eficácia da tutela cautelar antecedente

 

Diz o art. 309 do Novo CPC:

Art. 309.  Cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente, se:

I – o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal;

II – não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias;

III – o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução de mérito.

Parágrafo único.  Se por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela cautelar, é vedado à parte renovar o pedido, salvo sob novo fundamento.

Como se percebe, as causas de cessação da eficácia da tutela cautelar no Novo CPC são muito similares às do CPC-73, limitando-se o legislador às causas elencadas acima.

Além disso, resta expresso na norma que a cessação da eficácia da tutela cautelar impede que o autor reapresente o mesmo pedido, salvo se tiver novo fundamento relevante.

Destaco ainda que a parte poderá formular o pedido principal mesmo que a tutela cautelar tenha sido indeferida, salvo se reconhecida decadência ou prescrição.

Assim, parece-nos adequado concluir que o Novo CPC deu tratamento similar (mas não idêntico) à tutela cautelar e a tutela antecipada, permitindo que ambas se deem em caráter preparatório (antecedente).

 

A Tutela de Evidência: A principal inovação do Novo CPC sobre o assunto.

Até agora neste artigo sempre nos reportamos às tutelas de urgência (cautelar ou antecipada), cujo requisito diferenciador é a necessidade de demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo (periculum in mora).

Na tutela de evidência o tratamento jurídico é distinto, uma vez que a chamada probabilidade do direito é mais intensa.

Por tal razão, para se conceder a tutela de evidência, não é necessário demonstrar qualquer perigo de dano ou risco ao resultado do processo. No entanto, só pode ser concedida quado (art. 311, NCPC):

  • a) Ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte (O réu não pode se aproveitar do processo para postergar a efetivação do direito do autor);
  • b) As alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante (O fato pode ser comprovado a partir de documentos e o direito for baseado nos instrumentos de consolidação da jurisprudência citados – NESTE CASO, CABE CONCESSÃO LIMINAR);
  • c) Se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa (Pedido de busca de bem com base em contrato de depósito – NESTE CASO, CABE CONCESSÃO LIMINAR);
  • d) A petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável (A robustez da prova do autor impõe que a ele sejam antecipados os efeitos da tutela com base na evidência).

Como se percebe, a tutela de evidência nas hipóteses previstas nos itens “a” e “d” supra só pode ser concedida após alguma(s) manifestação(ões) do réu, pois demandam certo grau de contraditório.

As hipóteses previstas nos itens “b” e “c”, ao contrário, permitem a concessão da tutela de evidência liminarmente. Sendo certo, que o contraditório será instaurado a posteriori e a tutela poderá ser revogada.

Conclusões

A partir de tudo que analisado acima, podemos concluir que:

  1. A tutela provisória pode se fundamentar na urgência (perigo) ou evidência (elevada probabilidade). Trata-se de provimento provisório por ser conferido antes do trânsito em julgado (mesmo que tutela de evidência) e pode ser revisto em determinados casos;
  2. As tutelas provisórias de urgência podem ser concedidas em caráter preparatório (antecedente) ou incidental (durante o curso do processo);
  3. Os pedidos incidentais são isentos de custas, ainda que pedido pelo réu;
  4. Após concedida, a tutela provisória mantém seus efeitos até uma decisão que expressamente a revogue, invalide ou modifique;
  5. O meio de efetivação das tutelas provisórias é livre, devendo o juiz adotar todas as que forem suficientes e idôneas a garantir a eficácia da medida;
  6. A tutela provisória poderá ser requerida diretamente ao Tribunal nos casos de recursos ou de causas de competência originária;

Espero que o presente artigo tenha ajudado os colegas a entenderem um pouco mais sobre o instituto das tutelas provisórias com base no Novo CPC.

Forte abraço,

 

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